天津社会科学院日本研究所副研究员平力群在《日本学刊》2013年第5期发表《浅析日本公司法规范与实践调整的战略考量》。

　　平力群在文章中指出，在日本，长期存在着公司实践与法律规定的实质性偏离问题。回溯日本政府根据国内外政治经济环境的变化对公司治理结构所选择的不同法律规范方式，发现上述两个看似独立的问题有着内在联系。由于存在路径依赖和互补性要求，被移植制度在本土化过程中总会出现偏离。这种偏离有些是主动的，有些是被动的。主动偏离是为了实现特定目标而进行的一种适应性翻译，被动偏离则或者是对被移植制度的误读，或者是当时的社会经济条件还无法为被移植制度提供适当的生存环境。日本公司治理实践对公司法的偏离属于前者，在这一“允许偏离”的背后有日本政府对国家发展的整体考量。

　　（一）商法的“美国化”与法律规范下的公司治理结构

　　二战结束后，美国占领军对战败日本的处理，并没有停留在宪法第九条所规定的放弃战争与不拥有发动战争的能力等方面，而是扩大到了对日本社会的改造。就日本经济领域的改革而论，主要包括对发动战争的惩罚、摧毁现存的制度以及实施美国的新制度三个方面，其中尤以在日本社会推行美国新制度为重。用通俗的话说，就是以把日本改造成同美国一样的国家为占领目标。1950年的商法修订，正是作为推动这种日本社会转型的重要一环而实施的，其主要目的是解决日本企业融资问题及美国对日投资的制度障碍，主要思路是通过强化普通股东的权利与地位、增加普通股东的数量以实现经济民主化、股权分散化。

　　经过修改，日本商法实现了从德国型商法向美国型商法的转变，确立了以董事会为中心的公司内部治理结构，明确了董事会作为公司业务决策与监督的核心组织地位，把原来属于股东大会的权限（新股发行等的决议权）及监事的业务监督权转移到了董事会。董事会在成为业务执行的决定机构的同时，还是业务执行的监督机构。就法律规范而言，日本公司治理的权力分布结构为“股东大会→董事会→经理层”。

　　（二）日本公司实践对法律规范治理结构的实质性偏离

　　日本立法机构以“避免对实业界产生冲击”为由，在1951年实施的《商法修订实施法》中允许现任董事长、董事直接进入董事会。这一规定可以视为协调公司法规范的治理结构与公司实际经营状况的举措。当董事长与普通董事共同进入董事会后，要求董事对董事长的业务进行监督，也就意味着下级对上级进行监督。可以想象，这种“自己对自己”、“下级对上级”的监督是很难实现的。在日本公司的实际运作中，其权力路线变为了“董事长（社长或会长）→常务会→董事会追认→股东大会追认”。换言之，董事会成员与经理层出现了高度重叠，加上监事被架空，使商法规定的利用董事会制约经营者的公司治理结构安排流于形式，公司实践的内部治理结构对公司法规范产生偏离，进而造成了日本公司实践中的权利主体与公司法规范的权利主体不一致。

　　（三）允许“偏离”的战略考量

　　在1951年实施《商法修订实施法》时，可以说是因为公司还没能很好地理解作为法定机构的董事会的实质意义，社会也还没有通过董事会进行业务监督的经验，结果造成了妥协性。但问题是，日本立法机构为什么会允许这种“修正”，而且允许这种“偏离”存续长达几十年之久呢？究其原因，可以从日本的国家战略层面进行分析。

　　1.维系日本型公司治理结构：实现“赶超”的一种必要制度安排

　　进入20世纪50年代，当日本确定自身已克服了战败危机后，提高国际竞争力、通过经济增长实现完全就业的意识开始增强。为实现上述目标，日本型企业制度逐步确立，具有发展志向的终身雇佣制员工与以主银行为中心的金融主体（投资者），使具有促进发展功能的日本公司治理结构得以形成。这些非市场治理机制的功能又被用来阻止市场力量分散资本供给，以便培育日本公司的竞争力，维持高速经济增长条件下的产业秩序。可见，维系日本型公司治理结构成了实现国家发展战略的重要组成部分。

　　由于日本型公司治理结构是屏蔽来自资本市场对管理层的压力，使经营者获得企业控制权的制度安排中的一环，所以司法机关是不会通过法律手段进行干预的。而一旦经营者摆脱了股东的制约，就能充分享受“自治”的好处。因为市场占有率和销售额特别是巨额的国际收入是企业成功的标志，而新产品是保证企业保持并扩大市场占有率的基础，所以扩大企业规模、提高市场占有率、加强对研发的投入就成了经营者维持和提升自己地位的手段。而经营者对地位、声望和财富的个人诉求及人类的贪婪，决定了他们在不受约束的条件下具有无限扩张的动力，使日本企业表现出强烈的发展指向。可见，内部人控制的日本型公司治理结构与以发展为导向的日本国家战略保持了高度的一致，成为日本以生产为中心的发展战略得以实现的微观制度基础。

　　2.保持日本公司法的美国化：被国际社会接受的一种必需姿态

　　日本型公司治理结构对股东利益的忽视，与西方国家特别是英美把股东利益最大化视为古典公司治理的一项基本原则相矛盾，而且具有反资本主义倾向。也就是说，日本的企业观和价值观与西方资本主义的企业观、价值观产生了严重冲突。

　　日本政府在与西方的交涉中积累了利用制定顺应西方价值观的法律争取国家实际利益的经验。日本政府相信，要被西方阵营所接受，实现贸易立国，只有维持美国化的公司法，也只能通过制定符合西方价值观的商法，来掩饰日本公司治理结构反映的价值取向和政策目标，以保持与西方意识形态的一致性。这样，日本就出现了“公司法语境下的公司治理”与“公司实践”的背离。维持日本公司法的美国化，保持日本型公司治理结构，允许日本公司实践对法规范的偏离，是使社会产出最大化、社会成本最小化的政策选择。

　　换言之，在日本政府的发展导向政策下，日本立法机构是不可能制定一部以“实现股东利益最大化”为导向的公司法的，而作为资本主义阵营的一员又不可能在公司法中明确规定“可以通过暂时占有股东利益来发展生产”，所以只能采取实体法的规定与公司的实际运行脱节的办法。可以说，日本公司法只是在日本型公司制度上加了一层西方公司制度的外衣，以掩饰企业观、价值观的差异。

　　（四）法律规范与实践对国家经济社会发展的作用

　　关于法律在经济生活中的作用，科斯在《社会成本问题》一文中指出，如果没有交易成本，法律就无关紧要，因为人们可以无成本地进行有关获得、分割和联合权利的谈判，从而提高生产的价值。该论断含蓄地表明了法律在人类经济生活，特别是企业开展的以及市场中发生的各种活动中的关键性作用。至于政府应如何利用法律来校正市场失灵这一问题，科斯将市场失灵视为市场作为资源配置机制的代价，即交易成本。他认为，只有当政府矫正手段能够以较低的成本和较高的收益促成有关当事人的经济福利改善时，这种手段才是正当的。并进一步指出，经济政策的目的就是保证人们在采取行动步骤时，能选择那些带来整个经济体系最好结果的行动步骤。而对整个经济体系来说，最好的结果就是整体生产价值最大化。由于人们所选择的行为大体上是他们认为会促进自身利益的行动，因此在经济领域要想改变其行为就要遵循其利益。

　　日本立法、司法机构根据国内外政治经济环境变化对日本公司治理所采取的不同法规范方式，不仅蕴涵了科斯所揭示的法律的关键性作用，而且是对科斯给出的如何运用法律提高社会总效用论断的具体实践。虽然表面上看日本公司法对日本公司治理的作用发生了改变，似乎从传统公司治理结构的“庇护者”转变成了改革的“推动者”，但其作为日本企业发展的支持者的本质没有改变，对公司治理的法律规范目标一直都是将公司的控制权配置给立法者认为可以使日本社会价值实现最大化的经营者，并通过具有自律性制度的约束，实现社会总效用的最大化。如果真要说有所变化的话，也不过是为了适应环境的变化而采取了不同手段和方式而已。

　　在经济全球化进程中，公司的作用越来越重要，是否拥有大量强大的公司，已经是关乎一个国家经济实力和国家竞争力的问题。而公司法作为公司行为的依据，其对公司的创立、生存与发展具有直接的影响，立法机构应该遵循站在企业发展的立场、通过制定具有前瞻性和适用性的公司法帮助企业提高国际竞争力的司法理念，恰当规范企业行为，真正发挥守护者的作用。